80 mln zł do zwrotu ?

Groźba zwrotu dotacji na rewitalizację EC1 to nie kwestia wiary, ale faktów i dokumentów. W opinii niezależnych ekspertów oraz prawników Urzędu Miasta, obecna formuła organizacyjna Instytucji Kultury EC1, zarządzającej kompleksem EC1 niesie ze sobą duże ryzyko utraty dofinansowania. Ponieważ, sprawa dotyczy blisko 80 mln złotych uważam, każda osoba zainteresowana, tą złożoną sprawą, powinna mieć możliwość zapoznania się z argumentacją, na której Urząd opiera swoją rekomendacje, dla rozwiązania umowy z Fundacją Sztuki Świata. Polecam uważną lekturę memorandum, przygotowanego dla radnych Rady Miejskiej przez r. pr. dr Marcina Górskiego, dyrektora Biura Prawnego UM.  

 

Z uwagi na pojawiające się wątpliwości, dotyczące zasadności tezy o istnieniu ryzyka niedozwolonej pomocy publicznej w Instytucji Kultury EC1 Łódź – Miasto Kultury (dalej: „EC1”), a także odnoszące się do znaczenia decyzji Komisji Europejskiej z 26 lipca 2013 r. w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego, jak również do znaczenia Action Completion Note inicjatywy wspólnotowej JASPERS z 9 stycznia 2012 r., w trosce o jak najpełniejszą wiedzę Wysokiej Rady o kontekście prawnym decyzji w sprawie finansowych skutków ewentualnej ugody z Fundacją Sztuki Świata, należy wyjaśnić, co następuje:

1. Ryzyko występowania pomocy publicznej w fazie operacyjnej projektu EC1

1.1. Uwagi wstępne. Pojęcie pomocy

Pomoc publiczna, definiowana jako wszelka pomoc przyznawana przez państwo (tj. przez władze publiczne) lub przy użyciu środków państwowych (publicznych) w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest – z mocy art. 107 ust. 1 TFUE – niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi UE. Przesłanki warunkujące (w razie ich kumulatywnego spełnienia) występowanie niedozwolonej pomocy publicznej, wynikające z art. 107 ust. 1 TFUE i doprecyzowane w orzecznictwie, to istnienie interwencji „państwa” lub ze środków publicznych, zdolność wpłynięcia interwencji na wymianę handlową wewnątrz UE, fakt, że interwencja przyznaje korzyść określonemu przedsiębiorstwu na zasadzie selektywności, zdolność interwencji do zakłócenia konkurencji (por. np. wyrok TS z 15 czerwca 2006 r. w sprawach połączonych C-393/04 i C-41/05 Air Liquide Industries Belgium SA i Ville de Seraign i cytowane tam orzecznictwo).

1.2. Spełnienie przesłanek w przypadku EC1. EC1 jako beneficjent pomocy publicznej

Uzyskanie prawa do zarządzania projektem EC1 wiąże się co do zasady z otrzymaniem pomocy publicznej – EC 1 będzie bowiem otrzymywała rokrocznie znaczne kwoty na pokrycie kosztów operowania majątkiem wytworzonym w ramach projektu, nadto zaś otrzyma do korzystania sam kompleks EC1. Jak jednak wskazał TS w wyroku z 18 listopada 1999 w sprawie C-107/98 Teckal wynika, że „w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danego podmiotu uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, oraz, jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami”, nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego. Podmiot spełniający przesłankę „efektywnej kontroli” (czyli taki, na którym podmiot publiczny sprawuje kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami) jest wówczas tzw. podmiotem wewnętrznym. Transfery środków publicznych do podmiotu wewnętrznego, pozwalające na pokrycie kosztów działalności powierzonej mu do realizacji, nie stanowią w takim przypadku pomocy publicznej.

Jak wskazano w opinii z 18 lutego 2013 r. zespołu kierowanego przez Panią Prof. dr hab. Annę Fornalczyk, „ujęcie [Fundacji Sztuki Świata – dalej „Fundacja”] w gronie założycieli [EC1] rodzi określone ryzyka dotyczące prawidłowości definiowania tej instytucji jako podmiotu wewnętrznego Miasta” (zob. pkt. 93 opinii).

Pogląd opiniujących należy podzielić. Zgodnie z ustawą o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej i umowami zawartymi z Fundacją, ma ona prawo współdecydowania o treści statutu EC1 oraz zgłaszania kandydatur na stanowisko dyrektora i zastępcy dyrektora EC1. Tym samym nie sposób przyjąć, aby EC1 stanowiła „podmiot wewnętrzny”, bowiem z ugruntowanego już orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że współzarządzanie przez podmiot publiczny wespół z podmiotami niepublicznymi podmiotem realizującym zadania powierzone mu przez podmiot publiczny, jeżeli wiąże się z brakiem wyłączności determinującego wpływu na podmiot współzarządzany, wyklucza uznanie, że podmiot współzarządzany spełnia kryterium podmiotu wewnętrznego (w ten sposób np. wyrok C-26/03 Stadt Halle, w szczególności pkt. 52).

W konkluzji tego fragmentu należy uznać, że EC1 nie spełnia w obecnym stanie prawnym definicji podmiotu wewnętrznego i nie może operować na mieniu wytworzonym w projekcie wskutek bezpośredniego powierzenia zadania w miejsce otwartej procedury konkursowej, zgodnej z prawem zamówień publicznych.

1.3. Skutki występowania nielegalnej pomocy publicznej

Zgodnie z art. 9 ust. 5 rozporządzenia 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, „operacje finansowane z funduszy są zgodne z postanowieniami Traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie”. Przepis ten statuuje tzw. zasadę zgodności, polegającą na tym, że środki wydatkowane w ramach systemu realizacji polityki strukturalnej i polityki spójności muszą być wydatkowane w sposób zgodny z prawem UE (w tym m.in. z prawem pomocy publicznej). Należy dodać dla porządku, że również umowa o współfinansowanie projektu EC1 w ramach RPO WŁ wskazuje w § 7 ust. 1 lit. d, że kosztami kwalifikowalnymi w ramach projektu są tylko takie koszty, które poniesiono zgodnie z prawem UE i prawem polskim.
Należy wobec tego uznać, że naruszenie prawa pomocy publicznej (art. 107 ust. 1 TFUE) implikowałoby znaczne ryzyko korekty finansowej, czyli utraty dofinansowania ze środków Unii Europejskiej.
Należy również dodać – wobec pojawiających się wątpliwości – że w razie doprowadzenia projektu EC1 do stanu zgodności z prawem UE w aspekcie pomocy publicznej, występująca w przeszłości niezgodność nie powinna stanowić podstawy dla ewentualnych negatywnych konsekwencji w zakresie zwrotu pomocy publicznej. Kontrola Komisji Europejskiej odnosi się bowiem do status quo, a do status quo ante tylko w zakresie, w jakim skutki udzielonej pomocy (występowanie korzyści po stronie beneficjenta pomocy) nadal występują. Przywrócenie kontroli Miasta nad EC1 powinno zatem eliminować ryzyko stwierdzenia nielegalnej pomocy publicznej.

2. Znaczenie decyzji Komisji Europejskiej

Wyjaśnienie w tym punkcie należy zacząć od spostrzeżenia, że Miasto jako dawca pomocy nigdy nie notyfikował projektu udzielenia pomocy publicznej dla EC1 w Komisji Europejskiej. Projekt taki powinien zaś był być notyfikowany (choćby w tzw. trybie pewności prawnej) Komisji Europejskiej w trybie przepisów rozporządzenia Rady 659/1999 ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. 108 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Uznawana przez niektórych błędnie za przesądzającą o legalności sposobu realizacji projektu, decyzja Komisji Europejskiej z 26 lipca 2013 r. w sprawie dużego projektu „Rewitalizacja EC1 […]” nie stanowi w żadnej mierze decyzji o uznaniu pomocy publicznej za zgodną ze wspólnym rynkiem albo też decyzji o uznaniu, że środek będący przedmiotem zgłoszenia nie stanowi pomocy publicznej. Decyzja z zakresu pomocy publicznej miałaby za podstawę prawną art. 108 TFUE oraz (odpowiednio) art. 7 ust. 3albo 2 rozporządzenia Rady 659/1999 (por. np. decyzję Komisji z 30 kwietnia 2008 r. w sprawie pomocy państwa, C 40/06 (ex NN 96/05) Programy pomocy w postaci pożyczek wdrożone przez Zjednoczone Królestwo; notyfikowana jako dokument nr C(2008) 1612). Decyzja KE z 26 lipca 2007 r. dotyczy natomiast zatwierdzenia wkładu finansowego i jest oparta o art. 41 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Warto zauważyć, że zgodnie z art. 41 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, Komisja zatwierdza wkład finansowy do dużego projektu „w świetle informacji, o których mowa w art. 40” rozporządzenia 1083/2006, czyli przedstawionych przez samo państwo członkowskie. W żaden sposób nie determinuje to więc późniejszej, samodzielnej już oceny Komisji dokonanej w trybie rozporządzenia Rady 659/1999, czyli decyzji nakazującej zwrot udzielonej pomocy publicznej. Traktowanie decyzji Komisji wydanej na podstawie art. 41 rozporządzenia 1083/2006 jako decyzji w trybie art. 7 rozporządzenia 659/1999 jest całkowicie bezpodstawne i świadczy o braku podstawowej wiedzy z zakresu prawa Unii Europejskiej.

3. Znaczenie JASPERS Action Completion Note

Na wstępie tego punktu należy poczynić uwagę, że inicjatywa JASPERS (akronim od angielskiej nazwy Joint Assistance to Support Projects In European Regions) nie jest instytucją Unii (w rozumieniu art. 13 TUE), nie jest też nawet jej organem. Jest natomiast tzw. inicjatywą Komisji, mającą na celu wspieranie realizacji dużych projektów, w szczególności w tzw. „nowych” państwach członkowskich UE.

JASPERS nie jest umocowana do dokonywania wiążąco jakichkolwiek samodzielnych ocen z zakresu występowania albo niewystępowania pomocy publicznej, bowiem zgodnie z art. 108 TFUE jest to wyłączna kompetencja Komisji Europejskiej. Jak podkreślił Trybunał w głośnej sprawie C-119/05 Lucchini (w pkt. 62), „ocena zgodności środków pomocy lub systemu pomocy ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji działającej pod kontrolą sądu wspólnotowego. Wskutek zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego, zasada ta obowiązuje w krajowym porządku prawnym”. Oznacza to m.in. również, że ani JASPERS, ani też żadna inna struktura czy podmiot nie są właściwe dla oceny zgodności projektu pomocowego z art. 107 TFUE.

Na zakończenie już tylko można zauważyć, że nawet gdyby JASPERS był upoważniony do określania legalności albo braku legalności pomocy publicznej, to akurat w przypadku EC1 – co nieco umykało w dotychczasowej dyskusji – JASPERS takiej oceny nie dokonał. W Action Completion Note czytamy bowiem, jeśli chodzi o pomoc publiczną, że to nie JASPERS, ale „Beneficjent stwierdził, że projekt nie zawiera pomocy publicznej. To stwierdzenie zostało oparte na opinii prawnej uzyskanej przez Beneficjenta, dotyczącej tego, czy projekt może [obejmować] pomoc publiczną. […] JASPERS nie był włączony w jej przygotowanie” (str. 27-28). Warto więc zauważyć, że to nie JASPERS „przesądził” o niewystępowaniu pomocy publicznej, lecz oświadczenie na to wskazujące złożył sam beneficjent środków UE, czyli Miasto. Powoływanie zatem Action Completion Note jako argumentu na rzecz tezy, iż w projekcie nie występuje pomoc publiczna, zdaje się wynikać z niedostatecznie uważnej lektury tego dokumentu.

4. Wnioski i rekomendacje

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, w dalszym ciągu należy – w celu minimalizacji ryzyka występowania nielegalnej pomocy publicznej i zwrotu dotacji unijnej na projekt EC1 – podtrzymać rekomendację w kierunku rozwiązania umowy zawartej z Fundacją i odzyskania w ten sposób kontroli nad EC1, aby zapewnić, że EC1 będzie „podmiotem wewnętrznym” w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.